搶生二胎，如何化解法律與政策沖突

【真正意義上的法治,或許原本就不是我們所想象的全面格式化法治,社會事務的復雜性與特殊性,無時無刻不將形式法治與實質法治的沖突凸顯出來】

全面二胎政策的放開,引發了一場有關執法的爭論:在政策已調整但立法尚未到位的情況下,執法機關如何處理違法生育二胎的相對人呢?此前湖南省衛計委曾表態“搶生二孩不罰”,但國家衛計委隨后作出明確回應:全面兩孩政策必須依法啟動實施,各地各部門不得自行其是。毫無疑問,這種對于現行法律規定的守護,正是當下缺失的一種嚴格執法精神；可從普通民眾的反應看,被否決的湖南衛計委的初衷,似乎更加契合民眾的心理。

這帶給法治一個兩難的論題:如果一部法律或其中的條文已經確定了要被修改,而且修改的結果也是確定的,那么在最終修改完成之前,執法機關該如何執法?基于不同的法理,人們或許有不同的主張。形式法治主義要求對現行有效的法律規定嚴格執行、不打折扣,即便難獲社會認同也堅定地選擇站在法律一邊；但實質法治主義則考量立法背后的良善目的,主張“惡法非法”,對于確定被修改廢止的法律規定,則遵循立法者的真實意圖予以“個別化”處理。二者的價值沖突由來已久,只是在不同的法治階段和國情背景下,往往選取不同的方式。

我國正在建設法治國家,法治的觀念基礎還不牢固,在這種情況下恪守嚴格法定主義的價值毋庸置疑。在11月6日全國政協十二屆常委會第十三次會議上,李克強總理在回答政協常委有關推動二胎政策落實的問題時,直言落實中央兩孩政策首先需要修訂人口與計劃生育法以及相關法規。“我們正在建設法治國家。你的意見我聽到了,我們會以積極態度加快推進有關工作。”“但請你理解,我不能在這里‘以言代法’。”這番回應,凸顯出總理極強的法治意識和觀念,也折射出這一屆政府厲行法治、堅守法治的鮮明導向。倘若任由各地在中央政策調整后擅自變通執法,則勢必帶來“良性違法”的混亂后果,甚至可能引發用政策代替法律的不良示范效應,對于全社會法治觀念的培育也是有害的。

可是老百姓的認知未必能夠如法學者所期許的那般,體會到嚴格執法的法治深意。相反,當一項對老百姓有利的政策調整后,與之相抵觸的法律規定便會被視為糟粕,此時再嚴格執行這種不利于老百姓利益的法律規定,很容易造成民眾對于執法的不公印象,乃至對法治產生逆反心理。處于這種情境下,既要尊重法治原則,積極引導民眾認知政策與法律的差異；又要發揮新政的最大善意,防止實質不公帶來法治傷害,這就需要公共部門在形式法治與實質法治之間,找到更妥當的均衡之道。

協調形式法治與實質法治的沖突,最佳平臺莫過于正當程序。無論是政策的調整還是法律的修改,都應當遵循著基本的正當程序。某種意義上,正當程序為舒緩形式法治與實質法治的緊張關系提供了空間。那么,想要化解違法生育二孩的執法困境,該遵循什么樣的正當程序呢?筆者以為,從實質正義的標準看,嚴格執法收取社會撫養費有不公之嫌,最好能夠在法治框架下,通過人大授權的正當程序,對特殊時期內確定要修改的法律條款進行暫停執行,以最大程度地保障政策調整后公民的利益,同時也避免各地執法機關陷入尷尬處境。

或許有人認為,將這種小事提交到最高立法機關作出決定,是在“浪費”政治資源。其實,現代法治國家,代議機關介入政治生活恰是民主政治的體現。從此項替代性措施涉及的百姓利益而言,也絕非個別人的小事,而是關系到相當一部分人的切身利益,且與公眾看待執法和法治的觀念、心理息息相關。從另一個層面看,這種正當程序下的暫停執行,也有利于消解各地執法機關基于政策的心理影響而出現的懈怠和不作為以及由此帶給現行法律權威的損耗。

真正意義上的法治,或許原本就不是我們所想象的那種格式化法治,社會事務的復雜性與特殊性,無時無刻不將形式法治與實質法治的沖突凸顯出來。面對日趨復雜的社會治理任務,面對嚴格法定主義所難以有效應付的治理難題,確立正當程序基礎上的“個別化”法治思維,在法治框架內尋求更加靈活、更加公平、更富有針對性的處理方案,當是避免形式法治失靈的必要補充。