量刑重不是“嫖宿幼女罪”繼續存在的理由

近年來不斷出現官員性侵幼女案件，大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而強奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被認為是奸淫幼女者的保護傘。中國政法大學教授阮齊林稱，看罪名是否嚴重應看起步刑期，司法實踐中99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重。（《中國青年報》7月20日）

定罪和量刑是刑事司法活動的兩大中心議題，定罪會影響量刑，但定罪與量刑，在現實功能上，卻有著不同的價值導向。定罪在于說明一種行為的社會性質，反應社會的價值導向；量刑在于承擔犯罪后果，反應的是對違法行為的震懾力。一般的嫖宿幼女罪與強奸罪在量刑上，也許沒有本質的區別，對被判刑的犯罪人的心理影響可能差別也不是十分明顯，但對受害人的感受及社會評價，卻是完全不一樣的。

強奸罪，則意味著受害人是完全意義上的被害者；而嫖宿幼女罪的受害人，雖然不會在法律上定性為賣淫罪，但卻暗含了道德評價，不是完全意義上的被害者，是賣淫者。公眾對待強奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，不自覺會戴上道德的“有色”眼鏡，這對未成年人的成長是十分不利的。正因為如此，國外幾乎沒有“嫖宿幼女罪”這個罪名，即使有類似“嫖宿幼女罪”規定的法國、德國、奧地利、荷蘭、冰島、羅馬尼亞等國，所使用的名詞也并不是如此，法國、奧地利、荷蘭、冰島等直接用“構成犯罪”來界定，德國則直接界定為“對少年的性濫用”。雖然只是名詞的使用不同，但卻包含了不同的價值導向，避免對被害的幼女造成道德上的二次傷害。

各國在司法實踐中，雖然基于遭受性侵害的幼兒是否自愿、是否存在錢物交易等，也會有不同的量刑，但這種量刑基本上都是在強奸罪下細化的，避免了最低刑和最高刑的異化。我國的司法實踐中，雖然99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重，但卻沒有排除1%的逃刑成功，沒有避免最低刑和最高刑的異化。究竟逃刑成功的1%是哪些人？無論事實如何有說服力，都不能避免社會的質疑，也強化不了社會對“嫖宿幼女罪”本身的認可。因為“嫖宿幼女罪”暗含了少女賣淫行為的客觀存在，極易被社會上不法分子所引誘或直接受到社會不良現象及觀念的影響而走上賣淫的違法之路。

從理論上說，強奸侵害的是婦女當時的決定權，是對現實的人身權與發展的人身權的雙重侵害；而嫖宿幼女，由于沒有強迫的內容，侵害的就不是幼女現實的人身權,而是幼女發展的人身權。但根據法理，無論幼女自愿與否，法律上都視幼女不具有性行為的能力，所謂的幼女賣淫，實際上也是無效的法律行為。因此，“賣淫的幼女”在法律上是根本不存在的，而以此推理出來的“嫖宿幼女罪”則邏輯上不成立。近年來，各地都加大了對未成年人的保護力度，甚至探索了“污點封存”或“污點勾銷”制度，但“嫖宿幼女”卻客觀上為未成年人制造了“污點”，不符合對未成年人保護的現實運動與客觀趨勢。

現在，一些學者建議將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”，選取二者中刑罰重的那一個適用。但問題是，這種思維依然在量刑上思考，沒有從刑法的社會價值導向著力。其實很簡單，未成年人權益的保護力度該不該加強？未成年人不受性侵害該不該成為一種社會共識？如果對此作肯定的回答，就沒有必要考慮將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”的“中庸”方法，而應旗幟鮮明地廢除嫖宿幼女罪，將其歸為強奸罪之內，至于量刑，則是司法的一個技術活，處理起來并不難。