日前，上海“倒鉤”執(zhí)法在社會上引起了廣泛關(guān)注。

“偵查陷阱執(zhí)法”，無論在刑亊偵查、行政檢查中都是違法的。國家公權(quán)力不能以違法對付違法，不能為了查獲違法而去引誘他人違法。

在美國的刑事辯護中，“偵查陷阱辯護”是律師說服陪審團判決被告無罪的一個重要方式。對于警察和檢控官而言，偵查陷阱辯護是很容易使其前功盡棄、一朝翻船的一種危險。辯護律師只要證明政府執(zhí)法機構(gòu)存在偵查陷阱，被告必然會被從輕發(fā)落，甚至無罪釋放。

在美國法律中，這種“引誘”是指政府的行為造成了一個實質(zhì)的危險——守法公民將會犯罪。

這個行為包括勸說、欺騙性的陳述、威脅、強迫手段、折磨、承諾酬勞、謊稱是(自己或關(guān)系人的)必需品、利用同情或友誼進行請求。檢察官和警方一旦遇到“偵查陷阱”辯護，必須在超越合理懷疑的前提下證明以下兩項中的任何一項： 政府沒有引誘被告人犯罪；或嫌疑人在偵查人員第一次接近他之前就已經(jīng)具有了犯罪傾向。即政府不能引誘良民犯罪。

由此可見，美國的法律原則采取了一種公權(quán)力和私權(quán)利保護的平衡。他們并不完全禁止偵查陷阱，對于有犯意在先的嫌疑人，政府探員是可以進行犯意引誘的，但必須到法庭審判時證明他事先有犯罪的意圖和行為。而且，這個舉證責(zé)任在公權(quán)機關(guān)。律師提出了偵查陷阱辯護，警方和檢控官必須舉證說明沒有進行引誘或者被告事先就有犯意。而辯方只需要足以讓一個理性的陪審團發(fā)現(xiàn)被告人是被引誘犯罪的，而之前并沒有犯罪的傾向，就可能使一個實施了販毒的被告獲得無罪的結(jié)果。

在這里，他們對“陷阱執(zhí)法”的制約，是法院設(shè)定了嚴格審查公權(quán)力機構(gòu)的制度，即偵查機關(guān)要負舉證責(zé)任證明他們沒有引誘，或者違法人犯意在先。這一點，法院的超脫、獨立、公允非常關(guān)鍵。

如果法院是以公權(quán)一分子自居，理所當(dāng)然維護公權(quán)機構(gòu)威信，所有案件都相信執(zhí)法機構(gòu)聘請人的說法，“陷阱執(zhí)法”就會愈演愈烈。相對人權(quán)益就會被無辜嚴重侵犯。

另外一個司法審查焦點，是利益執(zhí)法問題。只要證明參與執(zhí)法者是有利益分享和罰款返還的，即可以判定其執(zhí)法行為違法無效。舉報獎勵，同執(zhí)法獎勵是本質(zhì)不同的。

“暗鉤”行為是行政執(zhí)法中的行政檢查行為，不是舉報行為。他們不能有一分獎金。

舉報者無權(quán)參與執(zhí)法。執(zhí)法者分肥，直接構(gòu)成行政法上的違法無效。因此上海法院出臺可能偏護行政執(zhí)法者的意見，是有問題的，應(yīng)當(dāng)廢止。出臺這樣的意見不能光同交通局執(zhí)法局會商，還要征求司機和市民的意見。要獲得人大的同意。

“陷阱執(zhí)法”不單在行政執(zhí)法中有，在掃黃、緝毒、偵破搶劫強奸等刑亊程序中也有使用。這里都有一個對其進行合法性審查的問題。一要嚴格控制使用，二要對此類方法獲取的證據(jù)嚴格審查，三是要作有利于被告的認定。如販毒案中，最高法院就曾明確規(guī)定，偵查中有犯意引誘、數(shù)量引誘的，一律不得判死刑。（作者為中華全國律師協(xié)會憲法人權(quán)委員會副主任、一級律師）