兜底性條款應小心適用

2016年年末,備受矚目的《民法總則草案(三審稿)》被提交審議。草案中有關兜底立法技術引發筆者思考,如第66條“法律規定的其他原因”,第176條“法律規定的其他情形”等等。作為立法技術,兜底主要預防列舉式規定難以窮盡之難題,是我國民事立法常用的技術。但如何使兜底性條款發揮最大效用,需要我們用心設計、小心適用。

要實現兜底條款的效用最大化,首先取決于規則本身的科學性與合理性。設置兜底性條款需要充分的論證和評估,尤其要看是否契合中國的現實條件,而不是看域外是否兜底或理論上是否該兜底。比如,2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”客觀地說,的確有域外立法例規定這種裁量權,司法實踐中也會存在這種需求,但我國當時連科學的證明責任分配“一般規則”都未真正建立(只有抽象的“誰主張誰舉證”),而“裁量”其實意味著對一般規則的“必要”背離。由于缺乏一般規則的參照,賦予法官裁量權的兜底性規定未免太過超前。2015年最高人民法院《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規定了較為科學的證明責任分配一般規則,但未采納之前的兜底性裁量規定。因此,當務之急是先用好一般規則,而不是兜底性裁量。

其次需要司法適用時的謹慎態度和細節論證。兜底性條款通常屬于例外或補充情形,其表述比較模糊抽象,于是法官在適用時既要謹慎裁量,又要具體論證,為什么本案情形屬于“特殊情況”“其他事由”等。只有這樣,才符合兜底性條款的身份。比如,公平責任屬于典型的兜底性條款。根據民法通則第132條和侵權責任法第24條,受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失。然而,我國法上的公平責任與德國法等不同,不限制在未成年人侵權或者精神錯亂等人侵權的場合,而是適用對象廣泛。如果過度使用或不加論證的當然使用,就會沖擊我國侵權責任法上的“過錯責任”一般原則。因此,要使得類似公平責任的兜底性條款效用最大化,就必須強調適用必要性的論證。

同時,還需要法官較高的解釋條文的水平。一方面,如果法官擁有較高的解釋條文的水平,他對兜底性條款的理解才會準確,也才能發揮其功能,否則就容易出錯。比如,根據民事訴訟法第145條,宣判前,原告申請撤訴的,是否準許,由法院裁定。某法院作出不準撤訴的裁定,理由竟是“原告沒有提出合理的理由”。這其實是對第145條的誤解,此條文雖然賦予法官裁定準許撤訴的權力,但原告申請撤訴無需理由,原則上應當準許,法院不準撤訴才需要說明理由。另一方面,如果法官擁有較高的解釋條文的水平,就會大大減少對兜底性條款的過度依賴。比如民法通則第140條規定了“提起訴訟”“當事人一方提出要求”“對方同意履行”三種訴訟時效中斷措施。如果當事人申請仲裁,是否會中斷訴訟時效?民法通則當時未規定“申請仲裁”是正常的,我國1995年才出臺仲裁法。如果1995年以后,當事人主張“申請仲裁”的中斷事由,就需要法官對民法通則第140條“提起訴訟”作擴張解釋:申請仲裁類似于提起訴訟。無論是從訴訟時效中斷制度強調的“積極行使權利”角度,還是從比較法角度,這種擴張解釋都站得住腳。從這個角度來看,并非只有兜底條款才能解決問題,對于一個成文法傳統的國家,法官解釋法律條文的能力更為基礎和重要。