自2011年初利比亞爆發內戰以來，利比亞危機不斷升級，中國企業在利比亞的大量投資正面臨著極大風險。據商務部不完全統計，中國企業在利比亞的投資所涉及合同金額高達約188億美元，此外，利比亞撒哈拉銀行等向中國企業提出“預付款保函”索賠，可能會進一步擴大中國企業的損失。中國從利比亞撤僑的行動無疑是成功的，但是，并不能因此就忽視中國企業在利比亞的投資損失。

中國企業投資損失　救濟面臨困境

根據目前公開披露的信息，利比亞的中國企業損失主要有兩部分：一部分是中國在利比亞的固定資產、原材料、工程墊付款項的損失；另一部分是利比亞合作方或銀行向中國企業的索賠而引致的損失。

針對第一類損失，需要中國企業積極求償。由于利比亞的戰況復雜，既有本國內戰，又有多國聯軍的參與，致害人可能涉及利比亞政府、反政府武裝以及其他致害人，追溯致害人非常復雜。本著外國人無權享受比東道國國民更優惠待遇的原則，除非東道國政府確有過錯或缺乏合理注意，否則，東道國政府并不對因戰亂引致的外國投資者損失承擔責任。如果經證明，利比亞政府應對外國投資者損失承擔責任，由于中國企業在利比亞的投資多屬民生項目，投資損失不構成國際法上的惡債，即便卡扎菲政府被替代，該項損失也應由繼任政府繼承。近期，中國外交部與利比亞反對派組建的“國家過渡委員會”的接觸，可能有助于維護中國企業在利比亞的戰后利益。

此外，中國企業可以通過海外投資保險機制或投資爭端解決機制對損失進行求償。在海外投資保險方面，少數中國企業向中國出口信用保險公司（以下簡稱“中國信保”）進行了投保。利比亞發生動亂后，中國信保已向相關企業支付了約4億元人民幣的賠償金。在投資爭端解決方面，由于目前利比亞司法機制基本失靈，加之利比亞未參加《華盛頓公約》，因此，中國企業無法通過利比亞國內法院或解決投資爭端國際中心（ICSID）仲裁獲得救濟，政治解決成為唯一可行的途徑。中國企業可以尋求中國政府的支持，由中國政府與利比亞政府及相關致害人進行協商，爭取就投資損失救濟達成協議，如果無法達成協議，中國政府最終可以考慮行使外交保護權進行求償。

針對第二類損失，需要中國企業積極予以抗辯。中國企業應主要從不可抗力角度進行抗辯。如果投資合同中未將東道國動亂作為不可抗力情形作出免除或相應減輕責任的規定，可由中國企業與利比亞合作方進行協商，如無法達成一致，可以根據合同中的爭端解決規定予以解決。如果合同中已經將東道國動亂作為不可抗力情形進行規定，中國企業可以依據利比亞危機已經造成合同根本履行不能，主張免除違約責任。

中國企業需關注東道國動亂風險

在利比亞動亂的背景下，中國企業要使投資損失得到真正救濟，并非易事。利比亞動亂給積極“走出去”的中國企業上了“生動的一課”，也警示中國企業必須對東道國動亂風險予以足夠關注。

相比其他國家的海外投資，中國海外投資所面臨的東道國動亂風險特別突出。《2009年度中國對外直接投資統計公報》顯示，中國海外投資存在如下特點：第一，投資地域相對集中，大量投資流向發展中國家。一般而言，由于發展中國家的政治、經濟、社會制度欠完善，因此，發生東道國動亂風險的概率相對較高。第二，境外企業多以獨資子公司或分支機構形式設立，采用聯營公司的僅占4.9%。在獨資子公司及分支機構的投資模式中，由于缺乏東道國合作者的參與，當東道國發生動亂時，中國企業更容易應對不力，同時也不得不承擔起全部的投資損失。近期，除利比亞外，阿爾及利亞、突尼斯、也門等國也發生了不同程度的騷亂或政局動蕩。為保障中國海外投資安全，需要從中國投資者和中國政府兩個視角出發，對東道國動亂風險防范和救濟予以考慮和安排。

中國投資者應有所作為

保障海外投資安全，需要中國投資者的自身努力。

首先，完善投資合同相關條款。從預先防范角度看，建議具有較強談判能力的中國投資者在投資合同中并入穩定條款和賠償條款，這有助于投資者在風險發生后獲得全部價值賠償。同時，建議將東道國動亂情形并入投資合同的不可抗力條款，并明確援引該條款免除責任的具體要求，增強援引該條款的可預期性和穩定性。針對東道國動亂已經引致的實際損失，則應依據海外投資保險和投資爭端解決機制獲得救濟。

其次，積極運用海外投資保險機制。如果投資東道國屬于發展中國家，在綜合評估東道國動亂風險的基礎上，中國投資者可以有選擇地向多邊投資擔保機構（MIGA）或中國信保進行投保。

最后，多方位運用海外投資爭端解決機制。比如，將投資者母國或第三國法院作為可選擇的法院。東道國動亂時，東道國司法機制基本失靈，適度保留投資者母國或第三國法院的司法管轄權，有助于投資者向母國或第三國法院尋求救濟，之后再依據相關國家之間的司法互助協定，要求東道國承認并履行。再如，增加ICSID仲裁條款。在解決國際投資爭端中，ICSID仲裁發揮著重要作用。中國是《華盛頓公約》成員國，如果東道國也是《華盛頓公約》成員國，建議在投資合同中并入ICSID仲裁條款；如果東道國尚未參加《華盛頓公約》，建議在投資合同中并入《ICSID附加便利規則》。這樣，一旦發生投資爭端，中國投資者可適用ICSID仲裁機制解決爭端。

在法律制度中考慮海外投資安全

鑒于在利比亞的中國投資損失救濟的困境，中國在日后的法律制度設計中，可以特別考慮中國海外投資安全的保障問題。

首先，推進中外雙邊協定的發展。在雙邊層面上，一方面，積極構建中外雙邊投資條約（BIT）網絡，運用BIT將東道國的國內法問題提升到國際法層面上來加以解決，進而增強法律的穩定性和確定性。另一方面，積極推進雙邊司法互助協定的發展，保證母國法院的判決可以獲得東道國的承認與執行。

其次，完善國內海外投資保險機制。目前，中國信保的《投保指南》中的戰亂險中未涵蓋“騷亂”和“敵對行為”；然而，較嚴重的“騷亂”和“敵對行為”能產生與戰爭相似的后果，而且比戰爭更易發生，因此，建議應將較嚴重的“騷亂”和“敵對行為”列入戰亂險的范圍。

最后，適時適度啟動外交保護機制。截至2011年6月，中國已經簽訂了127項BIT，但仍有相當比例的投資流向地國尚未與中國締結BIT。當滿足流向地國與中國未簽署BIT、其他投資爭端解決方式缺位或失靈、且涉及重大投資利益等條件時，中國政府有必要在堅持和平共處基本原則的前提下，審慎適度啟動外交保護機制，以保障中國海外投資安全。

（作者單位：復旦大學法學院）